Retspositivisme

Cover of "The Province of Jurisprudence D...

Cover via Amazon

Når jeg for tiden ikke bruger tid på specialet sidder jeg og hygger mig med nogle af de “klassikere” indenfor retsfilosofien, som jeg ikke har fået læst endnu. I den anledning stødte jeg på dette citat fra John Austin, som kort og godt rummer essensen af retspositivismen.

Spørgsmålet er: Er du enig i citatet?

A law, which actually exists, is a law, though we happen to dislike it, or though it vary from the text, by which we regulate our approbation and disapprobation.

– The Province of Jurisprudence Determined

Retspositivisme er en blandt flere retninger indenfor retsfilosofien. Den kan koges ned som gående ud på: 1) At “ret” er menneskeskabt; og 2) at der ikke er nogen som helst sammenhæng imellem “moral” og “ret”.

Inspirationen fra Hume er tydelig. Med retspositivismen i hånden, har mangen socialist haft et mægtigt værktøj, som har gjort sin nytte, som når f.eks. velfærdsstaten skulle kunne retfærdiggøres.

Loves grundlovsmæssighed: Aktivisme kontra tilbageholdenhed

I USA har man som bekendt et retssystem, der i høj grad opfattes som værende politisk, med fløjkampe på tværs af dommerkollegiet. Ingen steder er den politiske kamp mere tydelig, end i USAs højesteret, der helt tilbage til John Marshall’s tid ikke har været bange for, at foretage det, som amerikanerne kalder judicial review.

Judicial review svarer til det, man på dansk kan kalde en undersøgelse af loves grundlovmæssighed: Altså, om en given lov er i strid med forfatningen. Mener dommerne, at en lov er forfatningsstridig er loven ugyldig og uvirksom. At en højesteret har lov til at foretage judicial review er ikke i sig selv en givet ting. I Danmark står det slet ikke et ord herom i Grundloven. Den amerikanske forfatning nævner heller ikke noget om det.

I Danmark har Højesteret siden lenafløsningslovenes tid i starten af 1900-tallet imidlertid ment, at man havde kompetence til at kende love for grundlovsstridige. Tvind-loven i 1998 (så vidt jeg husker) anså man for grundlovsstridig – EU-tiltrædelsesloven var det ikke. Med en historie der strækker sig tilbage til 1600-tallet er det ikke forkert at sige, at denne kompetence er en nyhed i Højesterets historie. Den er et udslag af “forholdets natur” om man vil; noget naturligt (wink-wink: naturret).

En lignende udvikling har fundet sted i Storbritannien; hér blot med direkte henvisning til naturretten.

USA er en ung nation, men da man skrev sin 2. forfatning i 1787 (den første var Articles of Confedrataion (1777) og den er der ikke ret mange på denne side af atlanten der kender til) nævnte man ikke et ord om den føderale højesterets kompetencer på dette punkt. Der skulle en retssag til at erkende dette (Marbury v. Madison) og da det så skete, mente præsidenten (Jefferson) at højesteret havde været lidt for langt fremme hér. Men højesteret bestod også udelukkende af føderalister (Jefferson var ikke føderalist!) og dét har givet vis haft en vis betydning.

Konservative kontra liberale dommere

I en super-god artikel går Reason Magazine i kødet på judicial review: Med udgangspunkt i den gamle tese om, at liberale dommere foretrækker judicial activism fremfor, som konservative, judicial restraint, spørger forfatteren, om tingenes tilstand er uforandret. Svaret er overraskende.

Har man bare en lille interesse for amerikansk politisk jura, så læs artiklen!

Der er også en video:

Saxo Bank, retsikkerheden og din egen frihed

Der har på det seneste været skrevet meget om den danske investeringsbank Saxo Bank. Især i Børsen og Berlingske.

Først var der historien om de utilfredse kunder, der i månedsvis  - via gratis spalteplads i Børsen – kunne fortælle og genfortælle den samme gamle traver om, at Saxo Bank skulle have handlet uhæderligt overfor dem.

Saxo Bank selv kunne ikke svare igen. Det er nemlig ulovligt for en bank at udtale sig om kundeforhold, med mindre der foreligger et samtykke fra kunden. Og helt ærligt: Hvad er sandsynligheden for, at det vil ske? We have a good thing going for us – why ruin it?

Saxo Bank sagsøgte heldigvis de utilfredse (tidligere) kunder. Det lyder måske lidt voldsomt, men det er det ikke. Det er kun gennem en åben retssag, at banken mulighed for at udtale sig om de ellers så hemmelige kundeforhold.

Så var der også Finanstilsynet, der havde lavet en kontrol af bankens procedurer – som tilsynet har pligt til. Det kom der en rapport ud af. Rapporten er i sig selv et sobert formuleret dokument. Man burde heller ikke kunne forvente andet, når nu den er formuleret af embedsmænd. Det samme kan imidlertid ikke siges om de udtalelser, Finanstilsynets direktør fremførte direkte for åben skærm i TV2 News.

Hér blev der ikke lagt finger imellem og det er næsten som om, at Finanstilsynet, da de skrev rapporten, også lavede en “den her vil journalisterne elske”-version. I interviewet sagde direktøren, at Saxo Bank “har handlet ulovligt”. At der med andre ord er tale om et faktum; og at en sigtelse, tiltale og efterfølgende dom blot vil være en formalitet.

Men sådan hænger verden ikke sammen. Det burde Finanstilsynets direktør også vide. Hvis han ikke mener, at Saxo Banks procedurer er okay, så foretager han en politianmeldelse. Men en politianmeldelse konstituerer ikke i sig selv et faktum. Alle kan jo politianmelde alle i det her land; det er anklagemyndighedens arbejde – ikke Finanstilsynets! – at vurdere, om der er et grundlag for at rejse sigtelse og tiltale. Derefter er det op til domstolene – igen: ikke Finanstilsynet! – at afgøre, om banken rent faktisk har handlet ulovligt eller ej. Det er noget domstolene overvejer på baggrund af den jura og de fakta, der fremlægges for retten. Resultatet vil være velbegrundet og først når der er faldet dom, vil vi vide, om Saxo Bank har handlet ulovligt. Ikke før.

Begge forløb er beskæmmende. Men velnok især det sidstnævnte. Heri er der jo trods alt en offentlig myndighed indblandet; og man burde jo forvente, at sådanne myndigheder har visse standarder man gerne så overholdt.

Som jeg ser det, siger de to tilfælde egentlig mere om retsikkerheden i Danmark, end de gør om Saxo Bank.

Det med, at utilfredse kunder udtaler sig til en avis, kan man selvfølgelig ikke gøre så meget ved. Det er deres ret. Men at man skulle være afskåret fra helt at kunne tage til genmæle i offentligheden, når det nu det er hér anklagerne er fremførte, er beskæmmende. Det burde får enhver, der tror på retsikkerhed, til at rynke på brynet.

Og at en offentlig myndighed – nærmest uden videre – kan have lov til at lege dømmende magt for åben skærm, skal simpelthen stoppes her og nu. Finanstilsynet er en myndighed og dens ansatte, herunder direktøren, bør opfører sig som de embedsmænd de nu og engang er. De skal vide, at de hører til i den 2. statsmagt og ikke den 3.

Måske det var, at man skulle sende dem en kopi af grundlovens § 3? Så svær er dén bestemmelse altså heller ikke at læse eller forstå.

Men egentlig handler alt det her måske om noget langt mere simpelt: En manglende forståelse. Saxo Bank er en investeringsbank og dermed en institutionstype, vi ikke rigtigt kender til i Danmark. Vi tror det er en almindelig bank, hvor man kan optage lån til hus, forbrug og have et visa/dankort. Her til lands er der en god tradition for, at småsparer som jeg selv, glædeligt lader vores almindelige banker lænse os for penge i gebyrer og jeg ved ikke hvad, når vi forsøger at placere vores midler i andet end en indlånskonto med 0,00025 % i rente. Ja måske kan vi endda godt lide den lidt beskidte følelse af at blive taget bagfra af banken. Så kan vi være med i klubben af idioter, der kan fortælle med på historien om, hvor ond og dum vores bank nu er ved os.

Saxo Bank er egetlig bare et IT-firma, der har et stykke software, som formidler køb og salg. Det er engetlig ret simpelt.

Med Saxo Banks platform (Saxo Trader) har næsten alle mennesker en uhørt frihed til at placerer deres egne penge i ting og sager, som ens almindelig bank ikke giver lov til.

Hvis jeg f.eks. vil investere penge i aktier på en udenlandsk børs, er det en noget så kompliceret proces i min almindelige bank. På Saxo Trader gør man det bare. Man kan også spekulere i valuta eller guld! Hvor fedt er det ikke! Tænk sig, at jeg med dette stykke software på min computer, lige pludselige kan befri min bankkonto fra en kedelig nul-tilværelse og rent faktisk forsøge mig med at få dem til at yngle?

Risikoen er selvfølgelig min egen; jeg kan tabe dem. Men jeg spørger bare: Og hva’ så? Det er jo mine penge!

Tilfældige wikipedia-artikler

“Social retfærdighed”´, hvad er det egentlig?

Det er slet ikke god tone at sige, at ulighed er godt. Ja, man kan endda komme helt galt af sted, hvis man skruer lidt op for ambitionerne og siger, at ulighed rent faktisk er noget, man skal stræbe efter.

Men som det gamle ordsprog siger, så er verdens gode ulige fordelt; og uligheder forekommer så mange steder i vores natur, at dette er et datum man bør tager højde for, når man indgiver sig på enten at tale imod eller for ulighed.

Når ordet ulige bruges i en politisk sammenhæng er det for at signalere, at man her har at gøre med en social uretfærdighed. Ordet “ulige” har nemlig denne tvetydighed. Socialdemokraten der siger, at ulige adgang til privathospitaler er dårligt, og at alle hospitaler derfor skal være statsejede, siger egentlig, at det eksisterende system er socialt uretfærdigt fordi ikke alle mennesker har de samme adgangsmuligheder. Socialdemokratens alternativ, hvor alle mennesker er stillet lige godt/ringe er derfor det mest retfærdige, socialt set.

Der er skrevet meget om begrebet “social retfærdighed”. Både af egentlige filosoffer og så “second-hand dealers in ideas“, så som politikere, journalister og undertegnede. For at kunne opnå social retfærdighed er det nødvendigt med et system, der sikrer en grundlæggende omfordeling af retfærdighed. For at kunne retfærdiggøre et sådant system har man måtte ty til ahistoriske konstruktioner, som mest fortæller noget om den tænkendes politiske præferencer end verden som den er.

Problemet med “social retfærdighed” er, at man aldrig vil kunne blive enige om, hvad der er socialt retfærdigt. Nok er der visse situationer, der er så lidt ønskværdige, at en forebyggelse eller lindring har en moralsk-imperativ karakter; men fortæller det os egentlig noget om, hvorvidt denne uønskede situation er socialt uretfærdig?

Taler du og jeg om social retfærdighed, taler vi om forskellige ting. Vi tænker begge på konkrete situationer og vi vil aldrig kunne blive enige om, hvad der rent faktisk skal forstås ved begrebet. Den ene af os vil altid gå længere end den anden.

”Social retfærdighed” er derfor, i alle de former begrebet fremstår i, et flygtigt begreb, der aldrig vil kunne bruges som en standard for videre debat af noget konkret.